鄂豫两省六地牵手打造文旅一体化发展先行区

相同有效性所讨论的并不是单一手段有效性概念，而是藉由诸多手段的相互比较来决定，因此相同有效性的讨论首先要确定的是有哪些手段是要进行比较。

人民之所以神圣，是因为它主张的乃是公意。[64] 张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期，第25页。

这是构成全部公权力行为的民主正当性的依据。在1965年12月21日同艾思奇等人谈话时，毛泽东明确批评天赋人权是一种错误思想：什么天赋人权？还不是人赋人权。[46] 刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，《人民日报》1954年9月16日第3版。这样，《共同纲领》与五四宪法共同完成了政治立国与宪法建国的两步曲。法国比较法学家勒内·达维德曾评价中国人的内心有远离法律和法院的倾向：中国人民一般是在不用法的情况下生活的。

这让人唏嘘，也值得我们深思。[32]的确，公意绝对正确，人民永远不会被腐蚀，然而公意究竟是什么，又如何提炼得出，本身众说纷纭，难成共识。如果将监督法第30条第3项的情形考虑进来，情形则更为复杂。

[④] 全国人大常委会法工委：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2006年版，第172-173页。对于基本权利干预强度，主要考虑以下因素：干预所造成损害程度。综合该案情形，勉强能通过必要性的审查。其次，必要性方面，采用听证方式，这对行政机关而言相对来说是最小的。

[26] 参见许宗力：《比例原则之操作试论》，载《法与国家权力（二）》，元照出版社2007年版，第129页。法律保留说有全部保留说、干预保留说、公权力保留说、社会权保留说、重要事项保留说等不同的观点。

这对于人大监督指导案例的审查基准的建构具有很好的启发：有国家制定或认可的法对基本权利设立了框架，但法同时须本于该基本权利在民主国家具有的价值决定意义。相同有效性所讨论的并不是单一手段有效性概念，而是藉由诸多手段的相互比较来决定，因此相同有效性的讨论首先要确定的是有哪些手段是要进行比较。例如，时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，且其目的在于尊重既存事实状态及维持法律秩序安定。从宪法的主要内容国家权力与基本权利的角度来区分或许更为科学。

其次，立法法第87条第3、4项所规定的情形即规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的以及规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的并不是一般性审查标准，而只是一种应当处理的情形，即规章相对于法律、行政法规等规范性文件的特别处理情形。从宪法层面的比例原则出发，包括由严格审查标准、中度审查标准、一般审查标准组成的三重审查标准、国家权力与基本权利事项以及审查标准与事项结合的概貌。3.人大监督民事类指导案例的操作——以指导案例7号为例。这种制度上的变革，导致立法者形成自由的内涵发生质变，比例原则亦从对行政机关的控制，转变为对立法形成空间的限制，促成比例原则在宪法层次上的适用。

比例性原则是比例原则的最后一道关卡，也是手段与目的之间实际进行衡量调和取舍的阶段，其作用在于防堵极端荒谬的限制发生。对适当性原则，在审查时主要采取相当宽松的标准，如果没有法定主体根据宪法针对适当性提出挑战，审查时一般推定合宪，但这不代表适当性合宪判断完全可以忽略。

手段对基本权侵犯的强度。（二）人大监督指导案例审查基准之缺失 综观我国宪法、法律、法规或内部工作程序中关于规范性文件备案审查的合法性审查基准与合理性审查基准的规定，在不断前进中体现出其科学性的同时也存在许多不足。

明确规定的尚且如此，还有哪些没有明确规定的情形属于违法的不合理与单纯的不合理情形更无法把握。（二）人大监督指导案例审查基准的实际操作 1.人大监督刑法类指导案例的操作——以指导案例4号为例。对最高人民法院、最高人民检察院报送备案的司法解释逐件进行了审查，对存在的问题与制定机关交换了意见……督促地方国家权力机关开展对地方性法规的全面清理，并就地方性法规清理方面存在的问题，有重点地进行主动审查。[36] 鉴于最高检发布指导案例的裁判要点需要以各级人民法院的生效判决为依据，加之发布的指导案例较少，因此暂时不予讨论。如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定属于法律内的法续造[46]，采用中度审查基准可以勉强通过审查。[⑧]再次，实务操作中审查标准的难以掌握制约了备案审查工作的健康发展。

其次，不适当的权威解释不一。在形式法治国思维下，认为国家必须完全依照法律来治理，同时国家统治人民只需法律的依据，至于法的实质内容如何并不重要。

况且，根据行政处罚法的规定，听证的内容并不必然就是行政处罚的依据之一。[28]但必须承认的是，这种机动式的衡量准则没有办法提供很明确的标准，也不存在放诸四海皆准的衡量标准。

实质法治国提升了法治质量促使人们思考基本权利实现的程度。全国人大常委会法工委在对规章的阐述中解释了适当性的含义：制定规章同时要遵循……合理性的原则。

[15] 参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论》，载《政大法学评论》第62期第83、86页。对于合理性标准，《立法法》和《监督法》仅用不适当来诠释，此外再无其他明文。法在限制基本权利时，也应受到基本权利的反制。立法者对于刑法事项，须衡量事实特性、侵害法益以及所欲达成效果等因素选择合适的刑罚方式制裁该行为。

[39] 1号上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案、2号吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案、7号牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案、8号林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案、9号上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案、10号李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案、15号徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案、16号中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案、17号张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案、18号中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案、19号赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案、20号深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案、23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案、24号荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案、25号华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险股份有限公司河北省分公司张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案、29号天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案、30号兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指 汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案、31号江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案。基本权利通过这些桥梁，间接的在自然人、法人及其他组织的交往中发生效力。

重在调节目的与手段之适当关系的比例原则，不只是立法、行政机关执法时所应遵循的立法原则及实施行政行为的准则，更是司法机关释法时所应严格遵守的基本原则。[47] 关于指导案例7号的案情，详见《指导案例7号》，载《人民法院报》2012年4月14日第4版。

重要事项保留说是在干预行政与给付行政理论基础上发展而来，因此干预行政与给付行政采用不同的审查基准也符合重要事项保留说的精髓。例如，审查者应该怎样理解超越权限，要以什么样的标准来判定规范性文件是否超越权限？对此，《立法法》和《监督法》都没有详细说明。

即，如果裁判要点的预测决定没有显而易见、毫无疑义的错误，所争议的指导规则在宪法上也就无从指责，其范围如经济政策立法、企业经营者基本权利仅受到轻微影响等情形。[19] 参见陈新民：《中华民国宪法释论》，三民书局2002年版，第174页。本文致力于研究指导案例人大监督的审查基准，因此下文将重点介绍作为宪法层面的比例原则审查基准及其具体化，为指导案例人大监督基准的构建提供理论与经验基础。立法者对进入某职业设定非个人能力所能影响或努力所能达到的条件（如因市场饱和或国家独占而不开放某类营业执照）的客观许可条件层面，则触及职业自由的最核心层面，属最强的限制。

3．操作性标准的漏洞化。为能确定手段与目的间处于一种合理、适度的关系，须预先将国家事务进行分类。

[④]而时任全国人大法工委主任委员杨景宇等则认为，除越权和违法外，不适当一般是指明显不恰当、不合理、不公平。适当性原则是指某项立法或政府行为的手段能够达到预期立法目的，即手段与目的相协调，手段具有实现目的的性质。

1954年宪法中规定的全国人大常委会撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令以及改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议分别采用了合法性与合理性标准。规章……不适当的，应当改变或者撤销。